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姜律师
朱律师
姜律师
章律师
一、立案标准
销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的行为。
二、什么程度可以构成销售假冒注册商标商品罪
根据《刑法》的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额必须达到数额较大，才能引发本罪的刑事风险。关于“数额较大”的具体标准，2004年12月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经作出了明确的界定，即销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售金额在5万元以上的，单位销售金额在15万元以上的，属于“数额较大”。也就是说，如果个人销售金额少于5万元的，单位销售金额少于15万元的，只属于一般性的违法行为，只需承担民事侵权责任或行政处罚，不具有刑事上的风险。上述“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。“所得收入”，是指在假冒注册商标商品销售出去以后已经收到的货款金额；“应得收入”，是指销售假冒册商标的商品，虽然没有实际收到货款，但根据双方合同约定或者口头约定，将来会收到的货款金额。“所得收入”和“应得收入”，只要有一项或者两者相加达到5万元或者15万元以上的，就达到了本罪数额较大的标准，可以引发刑事风险。
三、销售的着手和完成的认定
对于本罪中销售行为的着手，虽然理论上没有探讨，但并不意味着不存在问题。从理论上讲，销售行为的实行必须存在一个前提条件，即要有买卖双方的存在。如果尚不存在一个购买者，那么，销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的任何活动，都只能是销售的准备活动。因而只有销售者找到购买者之时，才能认定其销售行为已经着手。具体来说，就是销售者与购买者达成商品购销的合意。如果销售者虽然向某个人或单位提出销售意向，但对方并没有接受，那么，由于客观上买方还不存在，因而销售行为还不能着手实行。因此，不仅实践中存在的为了销售假冒注册商品而实行的招揽购买者的行为属于犯罪的预备行为，就是那些为了销售假冒注册商标的商品而实行的购买假冒注册商标的商品的行为，存储假冒注册商标的商品的行为，也大多属于犯罪的预备行为。当然，对于后种情况，并不能一概地认定为是销售的预备行为。如果销售者在实行这些行为之前已经找到购买者并与其达成了购销合意，就应当认定销售者已经开始实施了销售的实行行为。
对于本罪中销售行为的完成问题，理论上通行认为，销售行为的完成是行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，而且实际所获的销售金额达到法律规定的数额较大的程度。在认定本罪销售行为是否完成时，还应注意以下问题：
第一，行为人收取了购买者的定金并已将假冒注册商标的商品交付给购买者，但购买者尚未支付货款的，能否认定销售行为已经完成？ 虽然对于已交付假冒注册商标的商品但购买者尚未支付货款的情况，学者们多认为属于销售行为的未完成形态，对这种情况认定为销售行为的未完成欠妥当。因为，虽然行为人还没有收取全部货款，但假冒注册商标的商品已经交付给购买者的事实就意味着该行为对法益已经造成了实质的侵害，同时就本罪惩治的重点而言，并非是行为人主观上谋取非法经济利益的意图，因而应当将上述情况认定为销售行为的完成。
第二，购买者与销售者已达成购销协议并支付了货款但尚未提货的，能否认定销售者已完成了销售行为？答案应是肯定的。因为，从销售一方来看，既然商品已经有了买主，又收取了货款，那么其销售的目的就已经实现；从购买一方来看，虽然该种情况下，假冒注册商标的商品的所有权往往还没有转移给购买者，但毕竟购买者已经拥有了提取该批商品的权利；从法益受损害的程度上看，该种情况中销售的主体活动已经完成，其对法益已经造成了实质的现实的损害，与已经完成了交付货物、收取货款两个环节的典型的销售完成行为对法益的损害没有本质的不同。因而将该种情况认定为销售行为的完成是妥当的。
二、本罪有无未遂形态的问题
关于本罪的未遂形态，学者们多无专门的论述，只是在关于行为人已交付假冒注册商标的商品但未取得货款的情况如何处理的问题时有一些分析。对于该问题，学者们的见解并不一致。有学者认为可以构成犯罪未遂，有学者认为虽属于销售未遂，但由于其社会危害性通常达不到犯罪的程度及经常存在销售金额无法确定的问题而不能以犯罪论处，甚至有学者认为这种情况连销售行为也不能算，因为行为人只交付了假冒注册商标的商品而未收回价款，购买人就可以通过一定的程序和方式合法拒付价款，从而可以排除该行为的有偿性。否认该种情况下交付假冒注册商标的商品行为的有偿性的观点是没有道理的，因为，决定交付行为是否为有偿的销售行为的是在交付之前双方合意的结果，即使交付后接受方反悔，也无碍于销售行为的成立。除非交付方也改变了原来销售的意图而同意将假冒注册商标的商品赠予给对方。至于认为该种情况不属于犯罪的观点，从紧缩犯罪的成立范围以保持刑法的谦抑性上看，具有相当的合理成分，但我国刑法对犯罪未遂问题采用总则规定的模式表明了对销售假冒注册商标的商品的未遂行为追究刑事责任并不违法，而且即使一般情况下未遂行为危害社会的程度达不到构成犯罪的程度，但并非所有情况下的未遂行为均属危害不大，情节显著轻微的情形，有些未遂行为由于意图销售的假冒注册商标的商品数额特别巨大等情况，而使其危害社会程度超出了一般的既遂，如果不将其作为犯罪处罚，就不仅有损于刑法的公平正义，也难以充分保护法益及有效防范犯罪。因此，从整体上看，否认销售未遂的行为可以构成犯罪的观点具有一定的缺陷。应当承认销售未遂的行为可以构成犯罪，但应正视销售假冒注册商标的商品罪属于轻罪、销售未遂的危害程度多属轻微的客观事实，在司法实务中，宜紧缩销售未遂成立犯罪的范围。
四、销售假冒注册商标的商品罪的数额认定标准
1、案例简析
犯罪嫌疑人徐某从某市购进假冒的某有限公司的空气开关等产品，并在机电市场销售4000余元，其他未销售产品存于租来的地下室，经鉴定，未销售库存货品价值为人民币559517.79元。该案中已销售部分商品的金额认定以实际销售金额来认定，未销售部分的库存货品以“被授权产品的市场中间价格”来认定，而该市场中间价格可能比该商品实际销售的价格高很多倍，导致同等情况下对未销售部分的刑罚比已销售部分要高很多，与“罪责刑相适应”原则背离。
2、销售假冒注册商标的商品罪的数额认定标准
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的定罪量刑标准，具体考量的依据就是“货值金额”的大小，但没有规定“货值金额”的计算方法。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)规定按照标价、同类合格产品的市场中间价格、估价机构确定等递进式方法计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释二》)主要是依据数额确定侵犯知识产权行为社会危害性的大小，其中有“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等多种计算方式。
（1）已销售的商品
刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准确定为按照实际销售价格计算的“销售金额”，就在于“销售金额”能从量上直观反映行为人销售假冒注册商标商品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。对于已经销售的假冒注册商标的商品，以销售金额认定为犯罪数额。
（2）未销售已定价的商品
实践中行为人一般是先定价后销售，故尚未销售部分同样存在销售价格，司法机关可综合销售单、进货单、送货单、记账单、销售价格表等书证，嫌疑人的供述，购买商的证言，结合其购买原材料的价格、生产成本以及市场上同类假冒商品的价格查明未销售部分的商品定价，以定价金额确定犯罪数额。
（3）未销售且未定价的商品
对于未经销售且标价难以查清的假冒注册商标的商品，司法机关通过委托具有相应资质的评估机构，根据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品中间价格情况作出估价鉴定，即以所谓的市场中间价确定假冒商品的价值。
3、对几种数额的理解
要弄清销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，需要先明确“违法所得额”、“非法经营数额”、“销售金额”几种数额的具体含义。
（1）对“销售金额”的理解
学界对“销售金额”的理解和争论主要集中在对认定生产、销售伪劣产品罪的讨论上，主要有以下观点：（1）销售商品后所获得的全部收入，不单单是销售利润；（2）销售商品时的经营额；（3）所销售的商品的货值总额；（4）实际已经出售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额；（5）只要认定行为人已经销售，那么，就按照该销售实际得到、应当得到或者可能得到的金额来计算。
（2）对“违法所得数额”的理解
按照一般文义解释，违法所得应指行为人在违法犯罪活动中所取得的一切直接财产性收益（应不包括孳息），在侵犯知识产权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人知识产权行为而得到的现金收益，一般就是通过侵权产品的交易而获得。因此乍一看“违法所得数额”与“非法经营数额”、“销售金额”并无区别，因为对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算就是“非法经营数额”（自然这种计算方式也是“销售金额”）。但因为实际司法解释中对“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用并列式列举方式，如对假冒注册商标罪，就规定“非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的”，就属于该罪的情节严重起刑点，因此很显然，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式不能相同，否则这样规定全无意义。结合司法解释明确了“非法经营数额”可以采用计算“销售金额”的方式进行认定，同时从定罪数额的大小上，应该不难得出结论，即在同一案件中，“违法所得数额”认定计算应小于“非法经营数额”（销售金额），但究竟该如何计算仍然是个问题。
（3）对“非法经营数额”的理解
非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。上述解释不可谓不细，按理应该在司法实践中很好操作，但实际仍然问题不断。且不说已销售的侵权产品的价值往往难以取证，无法计算，致该种计算方式形同虚设；就是对那些被起获的未及销售的侵权产品的价值，虽规定说如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算，在某种程度上有其操作的便利性，但有时确缺乏合理性，如面对越来越多的奢侈品侵权产品，一律按照奢侈品正品打价显然有失公平，令上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式合法性存疑。
4、销售假冒注册商标的商品罪数额认定中存在的问题
理论上对销售假冒注册商标的商品数额认定上存在争议的部分主要在于未经销售且价格无法查清的库存商品部分，司法实践中以同类合格产品的市场中间价计算销售金额，而对于既无法查明实际销售价格，也没有标价或同类合格产品的市场价格的，委托指定的估价机构确定价格。由于对非法经营额的概念理解的不一致导致出现不同的计算标准，即分别有以真品价、侵权物品销售价来计算市场中间价以作为销售金额。比较一下这两种计算标准各自的特点：首先，立足点不同，以侵权物品销售价计算的标准考虑到了权利人的已失利益也考虑到了侵权人的既得利益；而以真品价计算的标准不仅考虑到对权利人造成的有形损失而且考虑到无形损失，其中有形损失既包括权利人的已失利益还包括权利人的应得利益，无形损失则指权利人的注册商标价值贬损和信誉度的降低。其次，从数额高低来看，以真品价计算出的非法经营额肯定高于以侵权物品销售价计算出的非法经营额。则按照不同标准计算出的非法经营额所得出的处罚结果或刑事责任后果也会大相径庭。在司法实践中常有这样的案例：因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为显然是侵犯知识产权的行为，但对涉案假货的数额如何认定，却是个大问题。因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题，显失公平。
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